一定要注意了！公众号能随便用明星照片引流吗？法院判决：道歉+赔偿

文/何可
近年来，随着移动互联网技术的迅猛发展，微信公众号成了许多企业营销推广的新媒介。上海市宝山区人民法院（以下简称“宝山法院”）日前审结的一起肖像权纠纷案提醒大家，微信公众号上传明星照片须征得对方同意，否则可能涉嫌侵权！

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公众号使用艺人剧照惹官司

马宝尔艺名“上官喜爱”，系歌手，曾于2020年参演爱奇艺女团青春长大节目《青春有你第二季》（别名《青春有你2》），并拥有了一定的知名度。
2018年9月18日，上海某商务信息服务有限公司（以下简称“商务公司”）注册“盐某”微信公众号，并于同年9月29日将“盐某”认证为“某某潜水”。2020年5月18日，商务公司在其微信公众号上登载了《〈青春有你2〉奖励舞台水下拍摄解锁，〈溯〉的灵感来源自潜水》的宣传文章（以下简称“案涉文章”）。文中使用了马宝尔在《青春有你2》中的5张现场照作为配图，并在文章末尾附上了行程推荐。所附行程推荐包含考证行程、度假村行程和船旅行程三类，每类附往期公众号文章链接，链接中所涉行程时间跨度为2019年4月至2020年6月。
由于商务公司在案涉文章中使用马宝尔的剧照未征得其本人同意，马宝尔发现后与商务公司交涉，商务公司于2022年1月17日将上述文章从其微信公众号中删除。相关数据显示，截至内容被删除当日，案涉文章浏览量为263次，浏览到含有马宝尔的图片的人数为155人，读完文章的为50人。
事发后，马宝尔认为商务公司的上述行为涉嫌侵犯其肖像权，遂以商务公司为被告向宝山法院提起民事诉讼，要求法院判令被告在全国公开发行的报纸上及微信公众号“某某潜水”中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信，并赔偿其经济损失2万元、维权成本3000元。
是否侵犯肖像权，原、被告各执一词

原告马宝尔认为，被告未经原告同意擅自在其官方认证的微信公众号上发布案涉文章，案涉文章擅自使用5张包含其肖像的图片，进行商业引流、推广服务等营利行为，具有明显的商业使用属性。被告的行为侵犯了原告的肖像权，应承担相应的侵权责任。
被告商务公司辩解称：首先，原告诉讼主体不合格。案涉文章中引用的有关原告的图片均来源于综艺节目中的截图，且已在文中阐述了来源，权利主体应该为《青春有你第二季》的制作方。原告作为该综艺选秀节目中的参赛选手，无权就该照片主张侵权。
其次，被告行为不构成侵权。案涉文章标题和内容均围绕综艺节目《青春有你第二季》进行客观描述，未利用原告吸引读者眼球，不存在对原告诋毁、丑化的情形，被告使用原告图片的行为并非出于恶意，亦未用于非法用途，反而可为其带来更多曝光机会。商务公司指出，案涉文章发布于2020年5月18日，文章末尾有关潜水行程链接的时间跨度为2019年4月至2020年5月7日，为之前公众号文章的格式模板，编辑时未进行更新删除。受新冠肺炎疫情影响，被告自2020年2月至案发未再组织过潜水行程，更新公众号只是为了回馈读者，并不构成商业营销，也未获得经济收益。
再次，被告行为未对原告权利造成实质性损害。原告主张的赔礼道歉及赔偿没有事实及法律依据。案涉文章点击量只有263次，浏览到含有原告的图片的人数仅为155人，且被告在收到原告通知后第一时间已将文章删除，并未对原告权益造成损害。
原告亦未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额，以及被告使用案涉肖像所获得的经济利益。
最后，明星作为公众人物，应对未经许可使用其肖像的行为持包容态度。案涉文章系对原告正面阳光的宣传，也并未进行商业营销的推广，原告应对于本案中出于善意、没有损害后果的轻微侵权行为持包容态度。
综上，被告请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告被判道歉加赔偿

宝山法院受理本案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，对本案多个争议焦点逐一进行了法律分析。
关于本案应否适用民法典，法院指出，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，一般适用当时的法律、司法解释的规定。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，一般适用民法典的规定。本案被诉侵权行为发生于2020年5月18日，系民法典施行前，但鉴于案涉文章于2022年1月17日被删除，被诉侵权行为持续至民法典施行后，故本案应适用民法典相关规定。
关于原告马宝尔是否系本案合格诉讼主体，法院认为，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。本案中，被告微信公众号文章中作为配图使用的照片，能较为清晰地反映马宝尔外在形象，且有多张照片为正面照，具有高度的可识别性与可辨认性。可见，案涉照片上存在着肖像权与著作权的双重权利，故原告马宝尔作为肖像权人系本案合格诉讼主体，可以原告名义提起本案诉讼。
关于被告商务公司在案涉文章中使用原告马宝尔照片是否构成侵权，法院经审理认为，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，以营利为目的并非判定行为侵犯肖像权的必备要件。本案中，原告马宝尔作为公众人物中的艺人，其商业价值通常与肖像特征直接相关。被告虽未在其运营的公众号登载的案涉文章中对原告进行丑化、污损，但其未经原告同意在案涉文章中使用能较为清晰地反映原告外在形象的多张剧照，可以认定构成侵犯原告的肖像权，应承担相应的侵权责任。
2022年7月29日，宝山法院对外公布本案一审判决结果：被告商务公司于判决生效之日起10日内，就其侵害原告马宝尔肖像权的行为，以在“某某潜水”连续10日刊登道歉信（内容需经法院审核）的形式进行赔礼道歉；并赔偿原告马宝尔经济损失以及维权成本合计1万元。目前判决已生效。
法官点评

本案揭示了微信公众号使用影视剧照的三个法律问题。
第一，关于含有演员肖像的影视剧照著作权归属问题。影视作品的人物图像，本质上由逐帧静态图像构成，体现了摄录者对构图、光线、道具、场景等创作要素的选择与安排，具有独创性，属于摄影作品，其著作权归属于制片人。
第二，关于含有演员肖像的影视剧照肖像权归属问题。判断演员是否对影视剧中的角色形象享有肖像权，应以正常人能否辨认出演该角色的演员并将该角色与其本人建立起特定联系为依据，如能，则该演员对影视剧中角色形象享有肖像权。本案法院认定原告马宝尔为合格原告就是基于这一法律原理。
第三，肖像权的合理使用具有合理边界。按照民法典的规定，出于个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，可以使用肖像权人已经公开的肖像，且无须经过肖像权人的同意；但类似本案这样的商业利用则属于法律规定必须取得肖像权人同意的情形。